A responsabilidade objetiva conquistou e consolidou expressivo espaço no Direito brasileiro, mormente a partir do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e do Código Civil de 2002; chegou primeiro, entretanto, na responsabilidade civil do Estado, que é objetiva desde a Constituição de 1946. Nem por isso o tema se mostra exaurido na sua complexidade; muitos aspectos remanescem controvertidos, entre os quais aquele que nos propomos abordar.

1.1 - O § 6º do artigo 37 da Constituição de 1988.

A Constituição de 1988 disciplinou a responsabilidade civil do Estado no § 6º do seu artigo 37, que tem a seguinte redação: “As pessoas jurídicas de Público e as de Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de e culpa”.

1.2 - Acolhimento da teoria do risco administrativo

O exame desse dispositivo revela, em primeiro lugar, que o Estado só responde objetivamente pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. A expressão seus agentes, nessa qualidade, está a evidenciar que a Constituição adotou expressamente a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade da Administração Pública, e não a teoria do risco integral, porquanto condicionou a responsabilidade objetiva do Poder Público ao decorrente da sua atividade administrativa, isto é, aos casos em que houver relação de causa e efeito entre a atuação do agente público e o dano. Sem essa relação de causalidade não há como e nem porque responsabiliza-lo objetivamente.

Em paradigma prolatado no início da década de noventa ( RE nº130.764-PR. 1992), pontificou o Moreira Alves: “A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no art. 107 da Emenda Constitucional nº 1/69 ( e, atualmente, no § 6º do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ou omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros”.

Em apertada síntese, a teoria do risco administrativo importa atribuir ao Estado a responsabilidade pelo risco criado pela sua atividade administrativa. Essa teoria surge como expressão concreta dos princípios da equidade e da igualdade de ônus e encargos sociais. É a forma democrática de repartir os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são beneficiados pela atividade da Administração Pública.

Com efeito, se a atividade administrativa do Estado é exercida em prol da coletividade, se traz benefícios para todos, justo é, também, que todos respondam pelos seus ônus, a serem custeados pelos impostos. O que não tem sentido, nem amparo jurídico, é fazer com que um ou apenas alguns administrados sofram todas as conseqüências danosas da atividade administrativa.

Em suma, “o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De conseqüente, seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito” ( Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 15ª ed., Malheiros Editores, p. 866).

Nesta fase, descarta-se qualquer indagação em torno da culpa do funcionário causador do dano, ou, mesmo, sobre a falta do serviço ou culpa anônima da Administração. Responde o Estado porque causou o dano ao seu administrado, simplesmente porque há relação de causalidade entre a atividade administrativa e o dano sofrido pelo particular.

1.3 - Relação entre o ato do agente ou da atividade administrativa e o dano.

Nesse terreno, a única questão que ainda enseja certa dificuldade é a que diz respeito à relação que deve existir entre o ato do agente ou da atividade administrativa e o dano. Terá o ato que ser praticado durante o serviço, ou bastará que seja em razão dele? De acordo com a essência de vários julgados, o mínimo necessário para determinar a responsabilidade do Estado é que o cargo, a função ou atividade administrativa tenha sido a oportunidade para a prática do ato ilícito.

Sempre que a condição de agente do Estado tiver contribuído de algum modo para a prática do ato danoso, ainda que simplesmente lhe proporcionando a oportunidade para o comportamento ilícito, responde o Estado pela obrigação ressarcitória. Não se faz mister, portanto, que o exercício da função constitua a causa eficiente do evento danoso; basta que ela ministre a ocasião para praticar-se o ato. A nota constante é a existência de uma relação entre a função pública exercida pelo agente e o fato gerador do dano.

Em suma, haverá a responsabilidade do Estado sempre que se possa identificar um laço de implicação recíproca entre a atuação administrativa (ato do seu agente), ainda que fora do estrito exercício da função, e o dano causado a terceiro.

Em da relatoria do eminente Ministro Carlos Mario Velloso, no RE 160.401 - SP, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal assim se posicionou sobre a questão: “Constitucional - Administrativo - Responsabilidade civil do Estado - Constituição Federal, art. 37, § 6º - Agressão praticada por soldado, com a utilização de arma da corporação: incidência da responsabilidade objetiva do Estado, mesmo porque, não obstante fora do serviço, foi na condição de policial-militar que o soldado foi corrigir as pessoas. O que deve ficar assentado é que o preceito inscrito no art. 37, § 6º, da Constituição Federal não exige que o agente público tenha agido no exercício das suas funções, mas na qualidade de agente público” (RTJ 170/631).

Não basta, portanto, para emergir a responsabilidade do Estado, que o ato ilícito tenha sido praticado por agente público. É também necessário que haja um nexo de causalidade entre a atuação do agente e o dano, ou seja, que o ato ilícito tenha sido praticado em razão da função pública, ainda que fora do estrito exercício dela.

2 - A Responsabilidade Subjetiva do Estado

A responsabilidade subjetiva do Estado, por sua vez, ocorre quando a Administração Pública age com culpa ou dolo, ou seja, quando há uma falha na prestação do serviço público. Nesses casos, a responsabilidade do Estado não é automática, sendo necessário comprovar a culpa ou dolo da Administração para que haja o dever de indenizar.

2.1 - Omissão do Estado

A omissão do Estado pode gerar responsabilidade subjetiva quando o Poder Público tem o dever de agir e não o faz, ou o faz de forma deficiente. A doutrina e a jurisprudência distinguem a omissão genérica da omissão específica. A omissão genérica ocorre quando o Estado tem um dever geral de agir, mas não há uma obrigação específica de impedir o dano. Já a omissão específica ocorre quando o Estado tem o dever de agir para impedir um dano específico, e não o faz.

2.2 - Omissão Genérica

Na omissão genérica, a responsabilidade do Estado é subjetiva, exigindo a comprovação da culpa da Administração. É o caso, por exemplo, de um acidente de trânsito causado pela má conservação de uma via pública. O Estado tem o dever geral de manter as vias em bom estado, mas não há uma obrigação específica de impedir aquele acidente em particular. Nesses casos, a vítima deve provar que a omissão do Estado foi a causa do dano.

2.3 - Omissão Específica

Na omissão específica, a responsabilidade do Estado pode ser objetiva, pois a omissão se equipara à ação. É o caso, por exemplo, de um preso que foge da cadeia por falha na vigilância. O Estado tem o dever específico de guardar o preso, e a falha nesse dever gera a responsabilidade objetiva. Outro exemplo é a omissão do Estado em proteger a integridade física de alunos em escolas públicas, como no caso do RE 109615-RJ do STF.

3 - Distinção entre omissão genérica e específica

A distinção entre omissão genérica e específica é fundamental para determinar a natureza da responsabilidade do Estado. Na omissão genérica, a responsabilidade é subjetiva, exigindo a comprovação da culpa. Na omissão específica, a responsabilidade pode ser objetiva, pois a omissão se equipara à ação.

3.1 - A culpa anônima ou falta do serviço

A responsabilidade subjetiva do Estado por omissão genérica é fundamentada na culpa anônima ou falta do serviço. Nesses casos, não se busca a culpa de um agente específico, mas sim a falha na prestação do serviço público como um todo. A vítima deve provar que a falta do serviço foi a causa do dano, ou seja, que se o serviço tivesse sido prestado de forma adequada, o dano não teria ocorrido.

3.2 Fatos da natureza

Em se tratando de fatos da natureza, a jurisprudência, aplicando tais princípios doutrinários aos casos concretos, dos mais variados matizes, definiu-se através de uma orientação uniforme, de que nos dá notícia Yussef Said Cahali, após analisar o conjunto abrangente de acórdãos de nossos Tribunais: “A Administração Pública será responsabilizada pela reparação dos danos sofridos pelos particulares, provocados por eventos inevitáveis da Natureza (chuvas torrenciais , inundações, alagamentos, desmoronamentos), desde que, por sua omissão ou atuação deficiente, deixando de realizar obras que razoavelmente lhe seriam exigíveis (ou as realizando de maneira insatisfatória), poderia ter evitado a causação do prejuízo, ou atenuado as suas consequências”( Responsabilidade Civil do Estado, Malheiros Editores, 2ª ed. P. 58)

Cahali arremata dizendo que, embora a razoabilidade dependa de prudente arbítrio do Poder Judiciário, a ser aplicado caso a caso, nesse conceito precípuo reside o núcleo da perquirição da responsabilidade pública, de modo a concluir se a omissão ou atuação deficiente figurou como causa exclusiva ou concorrente do dano.

4 - Conclusão

Em conclusão, quando não se pode exigir do Estado uma atuação específica, tendo este, entretanto, um dever genérico de agir, e o serviço não funciona, funciona mal ou funciona tardiamente, haverá omissão genérica, pela qual responde a Administração subjetivamente com base na culpa anônima; quando o Estado tem dever específico de agir e a sua omissão cria a situação propícia para a ocorrência do evento danoso, em situação que tinha o dever de agir para impedi-lo, haverá omissão específica e o Estado responde objetivamente.

O corolário dessa doutrina é o acórdão do Supremo Tribunal Federal, verdadeiro leading-case no tema, em que se decidiu que o Município do Rio de Janeiro omitiu-se especificamente no seu dever de garantir a incolumidade física de alunos de sua rede pública de ensino, a partir de quando os mesmos ingressam no recinto escolar. Na ocasião, condenou a municipalidade a ressarcir danos decorrentes de ferimento que cegou um aluno, provocado por seu colega, durante o horário escolar e dentro do estabelecimento de ensino público.

Vale, pela importância, reproduzir algumas passagens do voto do eminente relator, o Ministro Celso de Mello: “As circunstâncias do presente caso - apoiadas em pressupostos fáticos soberanamente reconhecidos pelo Tribunal a quo - evidenciam que o nexo de causalidade material restou plenamente configurado em face do comportamento omissivo em que incidiu o agente do Poder Público (funcionário escolar), que se absteve de adotar as providências reparatórias que a situação estava a exigir. Na realidade consta dos autos que, por incompreensível omissão administrativa, não só deixou de ser solicitado e prestado imediato socorro médico à vítima, mas, também, absteve-se a própria administração escolar de notificar os pais da aluna atingida, com a urgência que o caso requeria. É preciso enfatizar que o Poder Público, ao receber o menor estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservação de sua integridade física, devendo empregar todos os meios necessários ao integral desempenho desse encargo jurídico, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno, os quais, muitas vezes, decorrem da inércia, da omissão ou indiferença dos servidores estatais. A obrigação de preservar a intangibilidade física dos alunos, enquanto estes se encontram no recinto do estabelecimento escolar, constitui encargo indissociável do dever que incumbe ao Estado de dispensar proteção efetiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata do Poder Público nos estabelecimentos oficiais de ensino. Descumprida essa obrigação, e vulnerada a integridade corporal do aluno - tal como no caso ocorreu - emerge a responsabilidade civil do Poder Público pelos danos causados a quem, no momento do fato lesivo, se achava sob guarda, atenção, vigilância e proteção das autoridades e dos funcionários escolares”(RE 109615-RJ - RTJ nº 163/1107-1114).

Como se vê, o Pretório Excelso concluiu pela responsabilidade objetiva da municipalidade fulcrado na obrigação que os agentes públicos tinham de proteger a incolumidade física dos estudantes. O descumprimento desse dever constitui a omissão específica, que dá ensejo á obrigação de indenizar pelo critério objetivo. Só no caso de omissão genérica emerge a responsabilidade subjetiva do Estado.